■《勞動合同法》已經影響到了中國經濟👩🏻，進而影響了財政收入👒。這些問題我們在10年前都討論過了，只不過現在是實實在在的存在，官方也認識到了這些🛅。
■勞動力市場不夠靈活、企業用工成本比較高，歸根結底是《勞動合同法》過度向勞動者傾斜所造成的🛎。
10年前⛔️，當全國人大公布《勞動合同法（草案）》時❎🖱，杏悦娱乐教授📜、中國社會法學研究會副會長董保華通過媒體旗幟鮮明地表達了反對意見。
10年後，當修法的呼聲日益高漲，董保華稱，自己的學術觀點沒有太大變化🧖🏽♂️🏟，只是更加深入細致，他認為這是學者應有的堅守。
他認為，修改《勞動合同法》必須回到《勞動法》上來。和10年前提交“萬言書”一樣，董保華將再次發表“萬言書”——《〈勞動合同法〉的十大失衡與修法建議》，系統地提出自己的批評與建議。
管製與自治失衡
記者：你如何評價現行的《勞動合同法》👩🏻🔬？
董保華⚽️：較之於1995年施行的《勞動法》，2008年施行的《勞動合同法》不再強調勞動關系與社會主義市場經濟相適應，確立了以“穩定”求“和諧”的目標，管製是實現“穩定”的重要手段。《勞動合同法》的實施，基本標誌著我國個別勞動關系步入了高度管製的時代🕒💃🏿。
《勞動合同法》對《勞動法》的諸多規則進行了改造🦤，不僅壓縮了勞動關系雙方當事人的協商自治空間🪞，也對用人單位的用工管理自主權進行了多方面限製，導致個別勞動關系中管製與自治的系統性失衡🕵️♂️。
這樣一種過度強化管製👸、限製自治的調整方式，使《勞動合同法》自公布之日就飽受質疑👩🏻🦳，這在我國立法史上是十分罕見的。
借助“黑磚窯”事件為契機，當時爭議極大的《勞動合同法（草案）》得以通過🤱✋🏽。這部立法將“資強勞弱”替換為“資惡勞善”，並將勞資沖突已至極其對立作為立法時的邏輯假設⏩，過度強化管製🪣、限製自治，極大打擊了市場經濟應有的機製🈁。
管製與自治的失衡最終體現在規範上。使得這部本應以任意性規範為主的“合同法”🦖，變得以強製性規範為主，過於剛性🙆🏿。《勞動合同法》98條條文中🧑🏽🔬，如果將隱性的表達與顯性的表達相加，“不得”“應當”的表達達106處，算上《勞動合同法實施條例》的增加部分🙆🏼♂️，強製性用語總數達187處♻️。去除了如立法宗旨🌅、適用範圍🍴、施行時間以及一些指導性條款，平均每一條都含有2個以上的強製性規範，剛性程度大大提高，留給合同雙方約定的空間就變得極為狹小。
官方也認識到了
記者：如何看待樓繼偉所說的勞動力市場靈活性不夠以及勞動薪酬上漲過快的言論？
董保華：財政部部長站出來說話是因為《勞動合同法》已經影響到了中國經濟，進而影響了財政收入🧑🤝🧑。這些問題我們在10年前都討論過了，只不過現在是實實在在的存在，官方也認識到了這些🎬🏂🏿。
勞動力市場靈活性的缺失主要表現在勞動力的流動、管理和用工形式等層面缺乏靈活性。《勞動合同法》在《勞動法》基礎上通過增設應當簽訂無固定期限勞動合同的法定情形→，廢除勞動合同終止的條件以及對用人單位解除勞動關系的嚴格限製，極大地抑製了用人單位的解雇權利🤏🏼。但同時還放任了勞動者的辭職自由，包括擴大任意辭職、放寬推定解雇和限製服務期的使用🦸🏽。經濟合作與發展組織官方統計顯示，2012年，除意大利外，中國解雇保護水平遠高於其他成員國，並遠超平均值。
另外，在提倡大眾創業🦹🏽♀️、萬眾創新的今天，小型、微型企業迅猛發展，這類主體對用工靈活性的需求更加強烈。現行的《勞動合同法》，出於擴大標準勞動關系適用範圍的考量，僅允許非全日製🌀、勞務派遣兩種非標準勞動關系的存在。
並且🧮，2012年的修法，又極大去除了勞務派遣的靈活性。到2010年底，全國總工會經過廣泛調查統計獲得的數據是，國內勞務派遣職工已經達到6000萬👶🏿，比《勞動合同法》實施前增加了4000萬⛹🏻。企業為了轉嫁《勞動合同法》帶來的用工風險👩🦳👨🏼✈️，就會產生額外的成本。而在國際上靈活用工的形式多達十幾種，並且還在不斷探索新的形式。
此外🚞，由於政府過多的行使幹預手段，使得工資增長脫離市場製約，最低工資水平的增幅與勞動生產率的增幅不同步👩👦。
勞動爭議方面🧑🏻，《勞動合同法》為數16條的“法律責任”中🦢，有13條半是對用人單位的，只有半條是對勞動者的。並且《勞動合同法》引入《消費者權益保障法》中懲罰性賠償製度，懲罰性賠償的核心是激勵、獎勵訴訟，大面積地使用會激勵勞動者發起訴訟，進而造成摩擦成本升高，最終增高企業用人成本👇🏼。
立法過度傾斜基點是錯的
記者：產生這些問題的根本原因是什麽🔭？
董保華：勞動力市場不夠靈活、企業用工成本比較高🌍，歸根結底是《勞動合同法》過度向勞動者傾斜所造成的🧙🏻♂️。
《勞動合同法》在《勞動法》的基礎上，進一步擴大了限製解雇的範圍👩🏽🦱，並且增設了企業“優先留用”的義務，比如無固定期限勞動合同的勞動者以及家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的勞動者。這些都增加了企業的照顧義務，但另一方面，卻在勞動者的忠誠義務方面沒有足夠要求。
法律總則中，《勞動法》存在著對勞動者忠誠義務的要求，勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程👳🏻，遵守勞動紀律和職業道德。《勞動合同法》在總則中刪去了這一規定🪪。並且《勞動合同法》不在將“嚴重違反勞動紀律”作為過錯性的解雇事由，還嚴格限製違約金在勞動合同中的使用。
過度弱化勞動者的忠誠義務，使得勞動者的忠誠度下降，流動率增加。這將直接影響企業進行人力資源培育的意願，不利於企業的長期發展ℹ️，也製約中高級技術人員群體的形成。此外，過高的流動率也增加了企業的招聘成本。
《勞動合同法》還排除末位淘汰🧛🏻、競爭上崗等現代人力資源管理手段的適用空間，勞動者不參與內部競爭，這對企業參與市場競爭是非常不利的🧋。
除此之外，《勞動合同法》的過度傾斜還體現在一刀切的適用於用人單位內所有的自然人🙂↕️，包括董事會成員、總經理等，沒有建立高級管理人員排除製度🐦。最典型的上海家化聯合股份有限公司（簡稱上海家化）與其前任董事、總經理王茁的勞動爭議案。公司董事會以嚴重違反公司規章製度🙌▶️、嚴重失職、對公司造成重大損害為由，作出解除與王茁的勞動合同的決定🧑🏻💼，但法院最終以《勞動合同法》為依據判決上海家化恢復與王茁的勞動關系🥻💁🏽♂️。
北京海澱區法院去年發布的勞動爭議審判白皮書提到🦸🏽，高管發生勞動爭議糾紛的占近三成。這就是《勞動合同法》貴族化的表現，像王茁這樣的上層勞動者、國企👏🏿、央企職員可以從勞動合同法中受益🍮。
但由於過度傾斜、立法標準過高，很多企業是沒辦法執行的，因而大部分普通勞動者是無法從中獲益的，《勞動合同法》成為觀賞法正成為現實。
記者💬：您認為《勞動合同法》應如何修改？
董保華：作為勞動領域的基本法🛑，盡管原《勞動法》脫胎於計劃經濟時期，但總結的改革開放的歷史經驗，在市場經濟的條件下🗂，基於“資強勞弱”的現實🥀，采取了傾斜保護原則🛫，對勞動合同的規範在剛性與彈性之間找到了較好的平衡點。在其頒布後的十余年間🚝，勞動爭議數量基本穩定🔬，勞動關系也保持平衡。
我建議修法時首先回到《勞動法》🧰，去除所有基於“資惡勞善”的假設所形成的規範🚜，在解決高管的排除等遺留問題後，以勞動法設定的傾斜保護程度為基點👉，檢視勞動關系存在的實際問題，使勞動關系調整更平衡。
《勞動合同法》整個的指導思想是錯的，如果不做大改是絕對不行的，小修小改不能解決問題😽，一次修法機會不能隨便浪費。
（來源於《民主與法製時報》2016年3月27日）
