■ 陳儒丹[杏悦娱乐中國法治戰略研究中心（杏悦智庫）副研究員]
無論中國政府、中間組織，還是企業要做的📏🕍，都是樹立對法律的信仰、做好法律評估和法律預案、堅持尋求法律救濟🪵、嘗試並靈活運用各種國內外法律工具去完善自身法律體系和機構設置💂🏿、掃清跨國並購道路上的法律障礙。
10月25日，中國福建宏芯基金收購德國芯片設備製造商愛思強案中🛟，德國經濟部突然撤銷此前頒發的“無危害證明”並宣布對該並購案重啟安全審查程序。分析類似國家安全審查案件背後的深層次原因🦹🟠，可以發現國家安全審查只不過是東道國奉行保護主義的幌子👨🏽✈️。
10月28日🫴🏽，歐盟反壟斷監管部門宣布深入調查中國化工430億美元收購瑞士農藥種子集團先正達的收購案，這是中國有史以來金額最大的一起海外並購。歐盟委員會表示👳🏿，這樁收購案可能會損害競爭，因為先正達和中國化工的一家農業子公司在農作物保護產品方面存在業務重合。
我們看到🐜，中國改革開放的歷史就是“引進來、走出去”的歷史🍳，自1986年開始掀起了數次並購浪潮後，目前跨國並購已經發展到以逃避國內資產荒、繞過貿易摩擦壁壘、深入推進國際產能合作戰略和利用國際市場國際資源助力轉型升級為目標，投資規模不斷擴大。《2015年度中國對外直接投資統計公報》顯示🐻❄️，2015年我國對外直接投資躍居全球第二，中國已然從單向引資大國演變為雙向投資大國🧖🏼♀️。據第一財經報道，截至今年前9個月🫃，中國企業進行的境外並購交易總價值已達1739億美元🎿，與去年同期相比大幅增長68%🦸♂️。
與此同時，中國企業海外並購也頻頻遇挫🤸🏿🔔。國家相關部委統計表明中國海外並購受阻率已位居全球第一。
這種發展態勢意味著我國關於國際投資和資本跨國流動的法律製度急需轉型📎🧑🌾，在已有的規製海外資本在華投資為主軸的涉外投資法體系基礎上，需要深入研究海外並購受阻的影響和原因🧈，加快完善和改革約束、保護和推進國內資本進行海外直接投資👩🏻🦯➡️，特別是中國企業進行海外並購的法律規則體系。
追根溯源才能對症下藥👳🏽♂️。從目前海外並購受阻的原因分析，非經濟因素占了很大比重。亞非拉國家的法治環境不佳🌨、歐美國家的排華情緒🌷、國企的競爭中立性不足等、法律盡職調查和法律對策預案不足，都會成為阻止中國企業順利實現海外並購的通關狙擊手。而國家安全審查和反壟斷審查更已成為東道國的標配法律武器🙇🏿♀️。
東道國阻止中國企業海外並購的三個利器
首先🧜🏼♀️，國家安全審查是東道國阻止中國企業實現海外並購的大殺器🙅🏿♂️。
美國成立聯席美國聯邦政府委員會外資投資委員會(CFIUS)，通過《外國投資與國家安全法》📓，重點審查“關鍵資源”與“關鍵性行業”。澳大利亞外國投資審查委員會(FIRB)和擁有以國家利益為由實施自由裁量權的澳大利亞財長雙管齊下。印度國家安全委員會還曾將中國列入“安全威脅”黑名單，中興和華為因國家安全審查被迫止步於印度市場。
事實上，早在1990年2月，時任美國總統的喬治•布什就依據國會1988年的一項立法——《綜合貿易及競爭法》第5021節的授權，裁決中國航空技術進出口公司必須放棄對美國曼可公司的所有權，理由就是將危害美國的安全。在2005年中海油收購美國優尼科公司的交易過程中🤹🏽♀️，國家安全審查問題再一次引發激烈的討論。最終，中海油不得不放棄此項收購👩🏻。2007年，華為和美國貝恩資本試圖以22億美元聯手收購3Com公司，但因美方擔憂國家安全而流產。
其次，反壟斷審查是東道國阻止中國企業實現海外並購的另一張王牌。在司法實踐中，反壟斷審查被靈活運用🌽，既可能作為兜底程序也可能作為前置程序出現🙎🏼♀️。前者如2003年底，中石油競標贏得美國Getty家族打算出售的俄羅斯斯基姆爾(Stimul)公司61.8%股份的收購權🧏🏿，但受到俄羅斯石油寡頭俄羅斯天然氣工業股份公司的百般阻撓，該交易最終未能獲得俄羅斯反壟斷當局的批準。相反，如2009年3月中旬，澳大利亞反壟斷機構競爭與消費者委員會(ACCC)以及德國聯邦企業聯合管理局(FCO)先後對這項交易進行審查贏取時間，再接著澳大利亞外國投資審批委員會再將交易由原定30天的審查期延長到120天🥶。其間國際鐵礦石價格上漲，全球資本流動性重新充沛，力拓股價停止下滑🕵🏿，順利配股籌集了資金渡過難關，最後中石油只好出1%的違約金毀約，铩羽而歸。
除國家安全審查和反壟斷審查外🤹，未來新的更本質的法律障礙將更多表現為競爭中立審查。
聯合國貿發組織、經合組織以及美國主導的TPP(跨太平洋戰略經濟夥伴協定)和TTIP(跨大西洋貿易和投資夥伴關系協定)都已將國有企業競爭中立政策視為重中之重☢️，規則越發完備，審查越發嚴格。中國國企相對於民企所擁有的信貸、稅收👴🏿、財政補貼、市場準入💪🏼、市場管製等各方面的優勢，在實施海外並購時毫無疑問都會變成劣勢。在中美WTO“雙反案”中，美國認為中國國有政策性銀行和商業銀行提供的優惠信貸屬於《補貼與反補貼措施協定》所禁止的專項性補貼，專家組裁決美國主張成立。在中海油並購美國優尼科石油公司案中⏲，中海油的東道國競爭對手美國雪佛龍公司認為中海油的國有母公司以低於市場利率的價格為其子公司的競購要約提供了70億美元資金🧘🏼♀️，效果等同於政府補貼，構成不公平競爭。該項公開聲明成為美國外國投資委員會對該案介入調查的主要原因之一。
中國企業的法律對策
統觀這些海外並購受阻的大案要案，其主角大部分是國企💸，或是中國政府給予大力政策支持的民企🧑🏽💼。中國目前的“走出去”現象在很大程度上表現為“國有企業走出去”。中國政府和中國企業都要解放思想🧑🏽，深化改革，以幫助推進海外並購🏊🏿。
中國政府一方面要提高立法技術，從法律規則設置上防止國內法淪為東道國指控的法律事實🫅🏿，在軟法方面加大支持，另一方面要完善服務機構改革🤷。
可以預見的是，國企未來在實施海外並購時，依然會遭遇東道國的一定疑慮🤵🏿，可能遭到國家安全審查🙍🏻、反壟斷審查和競爭中立審查➾，因此必須在項目可行性論證階段做好充分的法律評估和法律預案。此外💢，企業負責人從體製內下海的或國家給予大量資金政策支持的民企也都有可能被視為可疑，東道國會對其進行的海外並購設置多重法律障礙💚，例如聯想並購IBM、騰訊競購全球即時通訊工具鼻祖ICQ🤛🏿、華為競購摩托羅拉業務等。商務部已聯合外交部製定《對外投資國別產業導向目錄》，但未來需要細化市場分析、完善對外直接投資的風險預警機製，更充分介紹東道國的市場準入、反壟斷🏌🏼♂️、國家安全等方面的審查機製👩💼。
此外🫢，在中國政府機構設置上往往存在政出多門🟨、規章打架❎、部門利益至上等現象。但既然實施國家安全審查、反壟斷審查和競爭中立審查的東道國機構經常是一個綜合協作專門委員會👻，例如美國外資投資委員會就是一個由國防部♥️、司法部👇🏻🎹、財政部🚣🏽、商務部、國務院🪸、國土安全部👩🏻🔧、能源部等政府部門代表組成的美國聯邦政府委員會，我國勢必需要設立更高層次的對外投資促進政府部門，設立一個海外並購法律調查綜合應對委員會，改變目前管理權限分散的局面🚣♂️，協調處理發改委、商務部、中國人民銀行、國資委等主管部門對境外直接投資活動所享有的管理權，綜合動用資源協助中國企業應對和掃清海外並購過程中遭遇各種法律障礙🐠。
相對於中國政府在法律層面和機構層面的改革🛀🏿，最重要的是，中國企業自身在國際化全球化進程中要提高法治意識，主動充分動用法律武器維護自己的利益。
一方面，投資者要主動用盡東道國法律救濟途徑🤞🏽❄️，對東道國的國家安全審查、反壟斷審查甚至是競爭中立審查等不利審查結果進行運作🕴。例如，美國國家安全審查一向是非公開的👴🏽。2012年9月28日，美國總統奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由，簽署總統令叫停中國三一集團關聯公司美國羅爾斯公司(Ralls)在俄勒岡州投資的風電項目😰🚻。羅爾斯公司在2012年9月12日把美國外資委員會告上法庭，10月將奧巴馬追加為被告👨🏿🦲，認為奧巴馬此舉違憲，並將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。此案三一集團一審敗訴，上訴獲勝☠️。最後美國政府被迫和三一集團在美關聯公司羅爾斯達成和解👊🏻。此案成為美國外資審查委員會成立以來歷史上第一次有相關的公司或被審查一方通過美國法院維護了自己的權益👵，具有裏程碑意義👩🏽⚕️🤶🏽。
另一方面，投資者也要積極尋求國際法律救濟途徑🏷，特別是多邊和雙邊投資協議中授權的投資者訴東道國爭端解決機製。該救濟方式對於實現並購目的並真正落實並購利益極為重要。
2007年底，中國平安以總計238.74億元人民幣的投資成本👩🏿🏫🤷🏽，從二級市場購入比利時富通集團股份，一躍成為比利時富通集團最大單一股東💻。2008年，美國次貸危機席卷全球，富通股價出現暴跌🆔。比利時政府隨後半強製執行國有化救助方案及拆解出售，令其淪為一個空殼。2008年底，中國平安為富通股票投資計提減值準備228億元👩🏿⚖️，代價極為慘痛🧖🏽♂️。在窮盡當地法律救濟後，2012年中國平安將比利時政府訴至世界銀行的國際投資爭端解決中心。19個月過後，ICSID仲裁庭於2015年4月30日作出裁決書🏊🏼，以仲裁庭缺乏管轄權為由裁決駁回平安的訴求，終結仲裁程序。
此案雖然敗訴🧗♀️，但是此案是中國大陸企業訴外國政府的首起案件🌄。中國雖已成為世界第二大經濟體，但對投資者東道國爭端解決機製的使用率是遠遠落後於歐美發達國家的。至今為止，中國參與“ICSID”投資者東道國爭端解決機製的案件共六起🧰，四起是中國投資者訴外國政府👴🏻，兩起是外國投資者告中國政府👷🏼，其中還包括中國香港企業。相反，美國投資者對此種爭端機製使用率和成功率都位居前列🛷。無論是TTP還是TTIP都已經無一例外地對ICSID的投資者東道國爭端解決規則進行優化。國際上已經在討論此種爭端解決機製是否需要增設上訴機構問題🙇♂️，而中國投資者還未熟練運用該項法律武器◻️。因此中國投資者急需提高投資者東道國投資爭端解決機製的使用能力。
“引進來🫢✸、走出去”是不可阻擋的滾滾歷史洪流🧑🏼🤝🧑🏼。今時不同往日，無論中國政府🌕、中間組織，還是企業要做的，都是樹立對法律的信仰、做好法律評估和法律預案、堅持尋求法律救濟🛍️、嘗試並靈活運用各種國內外法律工具去完善自身法律體系和機構設置、掃清跨國並購道路上的法律障礙。
（來源於《第一財經》2016年11月17日）
