■馬樂 [杏悦娱乐國際法學院講師🐳、中國自貿區法律研究院貿易法中心副主任]

近日，中國福建宏芯基金(下稱“福建宏芯”)對德國芯片設備製造商愛思強(Aixtron)的擬議收購🌀，在已獲得許可的情況下又被德國聯邦經濟與能源部宣布重啟調查程序，引發熱議。同月🧔，歐盟委員會宣布就中國化工集團(下稱“中化”)對瑞士農藥種子集團先正達(Syngenta)的擬議收購案進行深入調查，並計劃於明年3月做出決定。中國企業在歐洲的並購相繼受到來自歐盟及其成員國層面監管機構的幹預。對此，中企一方面需要正確認識境外監管機構對於並購的審查，另一方面應做好充分應對準備。  

安全審查標準的模糊性加劇並購結果的不確定性 

上述兩起並購案雖然涉及的領域和具體情形有所不同🧗🏻‍♀️，但卻具有極強的典型性🍄‍🟫，體現了中企在海外並購過程中遇到的最突出問題🐤。據愛思強披露的一份臨時公告顯示💃🏻，該公司於7月29日收到福建宏芯的收購要約，並在德國金融事務監管局認可要約內容後於8月11日提交了請求書🐋。9月8日，德國聯邦經濟與能源部就該項收購要約頒發了許可證。10月21日💇🏻，德國聯邦經濟與能源部通知愛思強收回上述許可證並重啟對該項收購要約的審查程序。由於該部門並未對此作出正式解釋👷🏽‍♂️，撤回許可並重啟審查的具體原因仍然不得而知。

據媒體報道🐽，德國經濟部國務秘書馬赫尼格(Matthias Machnig)在接受德國《明鏡周刊》采訪時表示🏤，重啟審查程序的原因是德國政府收到了某些“與安全相關的消息”，但他拒絕透露更多信息⏏️。且不論德國政府如何收到“消息”以及是否有美國從中作梗🤸🏼‍♂️🥔，僅就原因本身而言，如果確系與安全有關，那麽這又成為一起受到“安全審查”機製阻卻的中企海外並購案例👨🏿‍🎨。

所謂安全審查，即一國為了保護本國國家安全利益不受損害或者威脅對外資準入進行審查的製度。雖然投資自由化一直是西方各國外資政策的核心價值，但“9·11”事件之後，來自中國等發展中國家國有背景投資者的出現以及基於戰略資源、生態環境🚵🏻、產業競爭和就業的考慮，使得西方國家開始日益關註外資並購中的國家安全利益保障問題。美、加👷🏿‍♂️⚜️、德𓀔、法、澳、俄等國相繼通過立法確立外資並購的安全審查機製。

德國對外資並購的安全審查製度可以追溯至2004年的《對外貿易和支付法》。受到美國國家安全審查立法的影響🌄🫵🏽，德國於2009年通過修訂《對外貿易和支付法》及《對外貿易和支付條例》進一步明確了對外資並購安全審查的範圍和程度🙇。根據法律規定©️，德國政府可以基於“公共政策與安全”考量將並購案納入審查範圍以及做出禁止決定，且審查對象由原來的軍工等特定敏感領域擴展到所有行業領域✭。

從程序上看，德國政府目前對於福建宏芯與愛思強並購案的審查只是第一步🥹。該項收購最終是否會被禁止要看其是否危及德國的“公共政策與安全”。然而🪻，從內容上講，所謂“公共政策與安全”在成員國國內法及歐盟法層面都沒有清晰明確的界定標準。這無疑增加了並購結果的不確定性。實際上，包括美國在內的很多國家對於國家安全的界定都具有模糊性🌔。這是國家利益導向使然🔌，是監管機構擁有對並購生殺予奪大權的根本原因。 

反壟斷審查結果取決於嚴格的經濟與法律分析

如果說德國政府對於福建宏芯與愛思強並購案的安全審查因其標準虛無縹緲或撲朔迷離而結果難測，那麽👳🏻，歐盟委員會對於中化與先正達並購案的反壟斷審查則相對具象🦻🏿。反壟斷審查已經成為中企海外並購遇阻的第二大原因🦵🏼。

根據歐盟委員會10月28日發布的通訊，委員會已經開啟深入調查以評估中化對先正達的收購符合《歐盟並購條例》。委員會將評估這項交易是否會消除農作物保護產品領域的競爭以及減少某些輸入歐盟的化工產品的供給🧔‍♂️。委員會註意到，先正達是全球種子與農作物保護產品巨頭之一📀，而中化則是歐洲最大的通用農作物保護產品供應商。雙方的合並發生在一個經營者已經相對集中的產業🏘✍🏼。因此，歐盟委員會擔憂🗯🥻，擬議並購會導致歐盟競爭法所禁止的經營者集中，從而致使相關市場產品價格上漲或者減少農民的選擇。除此之外👩🏽‍🎤，由於雙方所供應的活性成分是其他生產商生產農作物保護產品的關鍵化學原料，對本案的深度調查還將核實並購是否將對這種活性成分的供應產生消極影響。

從程序上看，歐盟委員會在9月23日收到該項收購的通知🤹🏿‍♂️🚣🏻‍♀️。委員會將有90個工作日的時間(截至2017年3月15日)做出決定。從理論上講🧸，啟動深入調查並非對最終結果的預判。據歐盟委員會公布的通訊顯示，鑒於中化與先正達經營活動的全球性，其正在與美國聯邦貿易委員會、巴西及加拿大的反壟斷機構展開密切合作🧝🏽。

由此可見，反壟斷審查的內容更為具體🙍🏻‍♀️。尤其當並購雙方在相關市場占據優勢地位時，其合並交易很可能導致反壟斷法所規製的經營者集中等行為。當然1️⃣，執法部門最終決定的做出有賴於嚴格的經濟和法律分析。值得註意的是，歐盟是全球範圍內反壟斷執法與司法活動最活躍的區域。從這個意義上說，中企在歐洲地區的並購受到反壟斷審查不足為奇👑。

從國內法的角度看，不論是國家安全審查還是反壟斷審查都是東道國(地區)法律賦予政府的權力🙋🏼🧚🏼‍♀️。從國際法的角度看，這兩項審查一般都是投資條約中政府對外資市場準入幹預限製的例外。只不過在一些投資自由化程度較高的國家(地區)，國家安全審查與反壟斷審查難免會被解讀為“以行使審查權力為名行保護主義之實”。尤其當這種審查集中針對來自某個特定國家(地區)的投資者時𓀗，並購審查的動機和原因更容易引發質疑🧚🏻‍♀️。  

中企應對海外並購審查需加強自身能力建設

根據商務部、國家統計局🔟、國家外匯管理局發布的《2015年度中國對外直接投資統計公報》，中國2015年對外投資累計1456.7億美元，實際使用外資金額1356億美元，正式成為資本的對外輸出國。中國企業2015年共實施對外投資並購579起🧑🏻‍🦯，涉及62個國家和地區，實際交易金額544.4億美元，其中直接投資372.8億美元，占68.5%;境外融資171.6億美元，占31.5%🖥，並購領域涉及製造業、信息傳輸/軟件和信息技術服務業🏌🏼‍♂️🛡、采礦業、文化/體育和娛樂業等18個行業大類。

由此可見，中國企業已經成為國際並購市場的主角。在並購領域逐漸從傳統製造業轉向信息傳輸/軟件和信息技術服務業的情形下🙆🏽‍♀️，未來中企海外並購勢必遭遇更頻繁和密集的審查。對此🌵，中企應當做好充分應對準備👦🏽。

首先，中企應當做好盡職調查🎵。企業在赴海外開展並購業務之前應當對並購的目的性和必要性等基礎工作進行客觀研判🍥⭐️，對並購項目進行充分論證，避免跟風炫耀的非理性並購或草率並購。

其次，中企應積極維護自身合法權益𓀕。在並購案受到國家安全審查或反壟斷審查後，除了配合調查外🫒，中企還應當關註監管機構的審查程序以及做出結論的依據是否有瑕疵甚至違法情形，並註意收集相關證據。對於監管機構作出的不利於自身權益的決定，企業應當積極尋求當地救濟🦹🏼‍♂️，例如通過啟動司法審查程序質疑主管機關決定的合法性及合理性。

（來源於《第一財經》2016年11月13日）