■胡改蓉 [作者為杏悦娱乐經濟法學院副教授]

為營造法治化、國際化、便利化的營商環境，我國商事登記製度開始由“先證後照”走向“先照後證”，且率先在上海浦東新區進行改革試點✌🏼。隨著國務院《關於“先照後證”改革後加強事中事後監管的意見》　的出臺🛒，上海也先後發布了　《上海市事中事後綜合監管平臺建設工作方案》以及　《進一步深化中國　(上海)自由貿易試驗區和浦東新區事中事後監管體系建設總體方案》，“誰審批、誰監管，誰主管🍵、誰監管”的理念逐步進入製度層面。在實踐中🚵‍♀️，為深化“證照分離”改革👬🏼，應盡快從法律層面明確以下幾個問題。

一是🈵🫰，嚴格區分“無照經營”與“無證經營”，推進監管部門職責厘定💠。從法律上明確區分“無照經營”與“無證經營”是落實“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的製度基礎。盡管目前在企業登記環節適用“證照分離”🛥，但在後續監管中，諸多規範性法律文件，尤其是大量的部門規章👴🏽，並沒有對“證”與“照”進行嚴格區分👩🏻‍⚕️。“無照經營”的含義有時指代主體資格缺失，有時指代營業資格缺失🪮。在“先證後照”模式下，工商部門是市場準入階段最後的“守門員”⚓️，因而🧑🏿‍🚀，無論是企業主體資格出問題還是營業資格出問題，監管職責似乎都在工商部門🤾🏻‍♀️。但“證”與“照”的法律概念分離後，就應根據不同語境嚴格區分“無照經營”與“無證經營”🟥，否則“先照後證”改革中🥾🦑，本應由監管部門或主管部門履行的監管職責仍有可能停留在工商部門♚，而無法及時、合理地轉移。對於該問題，國務院法製辦雖已發布《無證無照經營查處辦法》的征求意見稿，但至今未得以出臺。上海市政府目前出臺的相關文件中，對於該問題也並未明確涉及。法律製度在這方面的修訂具有明顯的滯後性。

二是🤹🏼‍♀️，細密梳理各類市場行為，防止監管職責漏洞☺️。“先照後證”改革後，企業設立非常便利，在諸多地方甚至是零成本即可設立企業👩‍🦽💊。大量商事主體快速湧入市場，從事各類交易行為👩🏻‍🌾🕵🏿‍♀️。但此時😊，政府的監管卻並不周延，仍存在諸多漏洞。今後應當樹立全面的市場監管理念。依據現行改革思路🤷🏼‍♂️，“證照分離”後👋🏼，工商部門主要是對市場主體獲得“出生”的主體資格進行監管🙇🏼‍♀️，頒發的執照是企業的“出生證”或“身份證”，而市場主體的經營活動則主要是由行業審批部門或者主管部門進行。即使今後行業審批的事項越來越少⏩，但行業主管部門不可能取消🤾🏻。市場並非萬能🙍🏽，總會面臨各種失靈。這種失靈可能是製假售假，也可能是系統性風險，還可能是超範圍經營。因而，各類市場活動都需要政府監管。依據現行國民經濟行業劃分，每一行業都應有著明確的主管部門🚠，由該主管部門對市場主體的營業行為進行監管🧑🏻‍🎤，唯此🈳，方可實現市場的“寬進”與“有序”，兼顧效率與安全。

三是，改進立法技術，避免“共同監管”式的監管推諉或監管交叉👌🏿。製度設計的重要功能是合理確定權力邊界🚜。權力越確定🔥，交易成本越低，整體效率越高。盡管相關政府文件均強調監管應當“厘清監管職責”，但這些抽象的理念還需要具體部門的配套製度改革方可真正落地🎈👩🏻‍🦽。以今年2月份新修訂的《互聯網上網服務營業場所管理條例》為例🩲，其32條規定🥖，互聯網上網服務營業場所經營單位違反本條例的規定，存在“未按規定核對🫵🏻、登記上網消費者的有效身份證件或者記錄有關上網信息”等五種行為時，由文化行政部門、公安機關依據各自職權給予警告，可以並處15000元以下的罰款。那麽，由此引發的問題是，這些行為在本質上到底違反公安部門所維護的法意還是文化部門維護的法意?到底應當是文化部門處罰更合適🌠，還是公安部門處罰更合適?　如果對此不從法理層面進行明確，那麽就極有可能出現“共同監管”式的監管推諉或監管交叉。若是推諉😗，監管的目的落空;而若是交叉📨，則會出現對同一違法行為進行重復行政處罰的不合理現象。因此，細化行政部門的立法技術🏚，從法意角度對監管目的進行分析，合理確定監管部門極為必要。

四是，強化專業監管，由組織監管向行為監管轉變。市場中的交易模式與形態復雜多樣。盡管大量的交易行為是由商事主體實施，但非商事主體實施的經營活動也有很多，此時，監管職責的設定就可能會出現配置難題。例如🐦，對於學校食堂食品安全的監管，到底是由學校主管機關教育行政部門負責😣🦹🏿‍♂️，還是由食品主管機關食品藥品監管部門負責？究竟應按照主體的組織性質來確定監管機構🙋🏼‍♂️，還是應按交易行為的性質來確定監管機構？只有盡可能明確監管主體🟪，避免“共同監管”式立法，才最能確保監管的到位和高效。從目前的改革思路來看，監管權配置的基本理念應是監管職責與監管能力的匹配，唯此方能實現監管目的。教育行政部門盡管是學校的行政主管部門🌵，但其並不具備專業的食品監管技術和人員，因而，將對學校食堂食品安全監管的權力配置給食品藥品監管局方為恰當。當然，法律可同時規定教育行政部門的督促和配合義務，但後者並非監管的主要責任主體。今後，從法律上明確行為監管為主的監管機製將更為科學👨‍🎓、合理☂️，也符合當前監管體製改革中“強化專業監管”的基本思路。

五是，確立政府監管的邊界，厘清政府與市場的責任劃分與風險承擔。當政府審批的職權在不斷限縮，政府為市場活動的背書作用就不斷減輕💏。此時，市場交易主體就應當相應增強自身的市場風險意識，提升風險判斷能力和承受能力⛹🏻‍♂️🧛🏿。如若在市場準入環節不斷要求政府“少管”👎🏽；而一旦市場交易出現損失或風險，又轉而責難政府管得過少，要求政府履行“父愛式關愛”，那麽，必然會製約市場經濟的發展和成熟，同時，不利於厘清政府與市場的責任邊界🧎‍♂️‍➡️。在“證照分離”改革後🐘，政府對市場的主要監管方式為“信用監管”，通過對市場主體各類經營信息的公示，發揮服務功能而非背書功能。在此過程中🦹‍♂️，交易主體也必須盡到合理謹慎的註意義務👱，並承擔由此產生的法律風險。總之🩲，在“證照分離”改革中🏄🏻‍♀️，僅有政府的自身改革並不夠👩‍👩‍👧‍👧，還需市場主體交易理性的逐步提升，進而合理承擔市場交易的責任和風險。

（來源於《文匯報》2016年12月7日）