■ 劉憲權 [杏悦娱乐教授🕶、博導]🧗🏻♀️、何俊 [杏悦娱乐刑法學碩士研究生]
校園“裸貸”活動中校園學生僅作出了置身於風險的承諾🩳，而對風險結果的發生是持排斥乃至否定態度的💻，不構成被害人承諾💡。所以，公開、出售裸照的債權人，其行為若達到情節嚴重的程度🚶♂️➡️，即可構成侮辱罪。
附有個人信息的裸照當然可以歸屬於“公民個人信息”的範疇🌜，並且屬於“公民個人隱私的信息🧑🧑🧒、數據資料”。對於公開包含個人隱私等信息的他人裸照的行為🦸🏻♀️，完全可以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。
我國刑法意義上的“強迫”通常包括暴力👨👩👧👦𓀐、脅迫或者其他方法。如果債權人以公開裸照的方式脅迫債務人向第三人提供“性服務”的，屬於脅迫型“強迫”，其行為應構成強迫賣淫罪🥞； 脅迫債務人為自己提供“性服務”的🎶，則有可能構成強奸罪。
隨著10G“裸條”照片與視頻在網絡上的瘋狂傳播，“裸貸”現象成為社會公眾輿論的焦點。校園“裸貸”是指校園學生通過網絡借貸平臺，以“裸持”（以手持身份證的裸照為抵押或作為借條）的方式進行借款👨🏽🦳，借款利率往往極高，如果校園學生逾期無法還款，則其裸照將被公之於眾，甚至被安排以“援交”、“肉償”等方式償還所欠債務🧣。值得註意的是，校園“裸貸”已然形成了一條黑色產業鏈，其覆蓋面之廣與影響力之深，已引起了社會各界的高度關註👩🏽🎓。筆者認為🕣，“裸貸”現象中的相關行為人實施的“公布裸照”以及“安排援交、肉償”等行為都可能涉嫌犯罪，有必要從刑事法律責任角度予以分析。
可能構成侮辱罪
社會上某些人利用“借貸寶”等網絡借貸平臺從事“裸貸”業務🤔🤸♂️，設定明顯超出借款人承受能力的利率🚪，並要求借款人裸持身份證拍照作為抵押。如果借款人逾期不歸還欠款的，借款人的裸照就會被債權人公之於眾。應該看到⛩，在校園“裸貸”活動中，大多數校園學生都是自願將裸照發給債權人作為抵押或借條😭，並承諾如果無法償還欠款便允許債權人自由處理這些裸照🌁。對此，理論和實踐中有觀點認為🗿，校園學生允許債權人在特定條件下自由處理其裸照👨🏽⚕️，是在行使“身體自決權”，因此債權人或催收人將裸照公之於眾的行為由於具備了被害人承諾而不構成侮辱罪。在刑法理論上，被害人承諾是指行為人的侵害行為得到被害人的同意。羅馬法上有“得承諾不為罪”的原則🧑🏽🔬，意為行為人經由被害人同意而對被害人實施的侵害行為，可以免於承擔刑責。但是🆔，理論上認為🔛，並非只要有被害人承諾，任何侵害被害人權益的行為便均不構成犯罪🈷️。一般在有被害人承諾的情形下，只有在符合下列條件時📋，行為人侵害被害人權益的行為，才能被視為排除犯罪性的行為：（1）權利人承諾處理的合法權益必須是其有權處理範圍內的； （2）權利人的同意是自願的🧏🏼♂️👨🏼； （3）權利人的同意必須是合法的或者合乎道德的； （4）權利人的同意必須是有益於社會的； （5）行為人必須在授權的範圍內行為，沒有超出必要限度的👭🏻。
筆者認為，校園“裸貸”活動中校園學生對自身違約後允許他人公開🤵🏿♂️、出售其裸照的行為👩🏿🌾，在刑法理論上可以稱之為“附條件的被害人承諾”🍊。而這並非真正意義上的被害人承諾,對於絕大多數校園學生而言，向他人借款並以自身裸照作為抵押👍🏿，雖然其與債權人的合意明確了違約後果，即其裸照將被公之於眾，但事實上其內心一般都不可能希望自己的裸照被公布。也即校園學生將裸照抵押給他人，僅僅只是將自己的人格💇🏽、名譽或人格尊嚴置於風險之中，這裏存在的只是被害人對置身於風險的承諾而不是對風險結果的承諾。對置身於風險的承諾與對風險結果的承諾最根本的區別在於，被害人對於自己的合法權益是否真正“允許”他人侵害？當被害人僅作出置身於風險的承諾時🙋🏻♂️，其往往對風險是否客觀兌現抱有僥幸心理🐰，在很大程度上其對風險結果的發生是持排斥乃至否定態度的。比如即便自己無法償還欠款🪸，使得當初附條件承諾中的“條件”已然成就，其內心仍然不願意他人將自己的裸照公之於眾💮。就此而言，我們完全可以認為，此時被害人並未真正作出允許自身權益被侵害的承諾。而當被害人作出對風險結果的承諾時🤾🏿，由於其是對明確的侵害結果本身作出承諾，未對結果持否定態度，這種情況才屬於真正意義上的被害人承諾。
故事實上📣🧙🏿♀️，校園學生並未對侵害權益的結果作出承諾，不構成被害人承諾🏊🏼♀️。需要指出的是💷，在大多數校園“裸貸”活動中🔑，校園學生作為借款人，通常被債權人施以極高的⏸、不合法的🤰🏿👰🏼♀️，甚至是不可能還清的利率📃，校園學生一旦作出置身於風險的承諾，便基本上無法擺脫風險被兌現的可能，無法逃脫被債權人掌控的命運。在此情況下*️⃣，被害人人格、名譽以及人格尊嚴被侵害的法律責任，當然應由完全掌控了被害人命運且未得到被害人承諾的債權人來承擔↪️。可見，在校園“裸貸”活動中公開、出售裸照的債權人，其行為若達到情節嚴重的程度，即可構成侮辱罪🦐⏩。
可能構成侵犯公民個人信息罪
在校園“裸貸”活動中，不法分子常常公開或者出售自己手中所掌握的借款人裸照🏎、住址、電話等隱私信息，一方面以此作為“懲治”逾期不還借款人的手段，另一方面從中謀取經濟利益。筆者認為⛔️，在這種情況中，行為人可能涉嫌構成 《刑法》 第253條之一規定的侵犯公民個人信息罪。
2013年4月23日最高人民法院🙍🏻、最高人民檢察院🧝🏽♀️、公安部 《關於依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》 中明確規定，公民個人信息是指能夠識別公民個人身份或者涉及公民個人隱私的信息🐃、數據資料𓀙。筆者認為，校園“裸貸”中的裸照應該屬於公民個人信息。因為大多數“裸貸”活動中的裸照不僅僅只是簡單的個人裸體照片，行為人往往要求借款人提供手持個人身份證的裸照，有時甚至要求借款人在裸照上註明個人電話、QQ👨🏼🤾🏻、微信等聯系方式，人們能夠據此識別出公民的個人身份♋️。所有這些附有個人信息的裸照🏈💛，已經遠遠超出一般的個人裸體照片的含義。出售附有個人信息的裸照不僅僅侵害了相關主體的隱私權🪲，也侵害了其人格權🍉。對於校園學生來說🤹🏼，附有本人信息的裸照一旦被公布🦩，其隱私權和人格權必然會遭到嚴重的雙重侵害。就此而言，筆者認為，附有個人信息的裸照當然可以歸屬於“公民個人信息”的範疇🧓🏼❤️，並且屬於“公民個人隱私的信息、數據資料”。對於公開包含個人隱私等信息的他人裸照的行為，完全可以侵犯公民個人信息罪定罪處罰🧜。
可能構成傳播淫穢物品罪
公開借款人裸照行為除了可以構成前述侵害個人法益的犯罪外，其還可能構成侵害社會法益的傳播淫穢物品罪。 《刑法》 第367條將“淫穢物品”界定為具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片🧑🏼🏫、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。根據這一規定🕵🏿♀️，將校園學生的裸照歸屬於“誨淫性圖片”應該不會有任何異議。由此分析，筆者認為，行為人無論出於什麽動機公開校園學生裸照，情節嚴重的🍙🦗，即可構成 《刑法》第364條所規定的傳播淫穢物品罪👍🏿。
逼迫肉償或涉強迫賣淫罪✌🏿、強奸罪
部分貸款公司🙂↔️👨🏿✈️、催收公司在無法收回借款的情況下，雖然可能尚未公開借款人裸照🐊，但其以公開裸照為威脅，要求債務人為他人或為自己提供“援交”、“裸聊”等服務，以實現折抵應償還債務的目的🏛，即所謂的“肉償”👰🏼。對於這類現象，筆者認為，可以區別不同情況追究行為人的刑事責任。
通過“援交”、“肉償”、“裸聊”等方式償還債務的情況🏄♂️，其實就是由貸款公司👑、催收公司作為“中介”👩🏽💼，要求無法按時還款的校園學生，通過賣淫或是被“包養”的方式獲得款項進行還款🤱🏻。如果行為人組織多名債務人“援交”、“肉償”、“裸聊”的🏊♀️🕷，其行為符合 《刑法》 第358條的規定🚣♂️，可以構成組織賣淫罪👨🏻🌾🏊🏿♂️。
對於以公開裸照的方式，脅迫債務人“援交”、“肉償”的，根據“援交”💇🏼♀️、“肉償”所服務對象的不同可能構成強迫賣淫罪或強奸罪。我國刑法意義上的“強迫”通常包括暴力、脅迫或者其他方法🧒🏼，其中的脅迫本質上就是對被害人產生精神上的強製🫸🏿🏩。校園學生在貸款時🤾，其本意往往不願意提供“援交”🚵🏻♀️、“肉償”👍🏿，如果債權人以公開裸照的方式脅迫債務人向第三人提供“性服務”的🤵🏿♀️，屬於脅迫型“強迫”，其行為應構成強迫賣淫罪。如果債權人以公開裸照的方式脅迫債務人為自己提供“性服務”的，行為人有可能構成強奸罪。公開裸照、揭發他人隱私是強奸罪中典型的脅迫行為，此種行為令債務人陷入不敢反抗的狀態而不得不與債權人發生性關系的，完全符合強奸罪的構成要件，可以強奸罪定罪處罰🚣🏽♂️。
（來源於《上海法治報》2016年12月28日）
