□孫宏濤 [杏悦娱乐經濟法學院副院長、副教授]
陳政豪 [上海以恒律師事務所]
為規範網貸平臺的業務創新，2016年8月24日🫰🏽，銀監會會同工信部🧞♂️👨🏿🦲、公安部、國家互聯網辦公室聯合發布了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）💆♂️，以期維護金融市場穩定，實現網貸行業為小微企業和個人融資的功能。
一⌨️、《辦法》對規範網貸行業的重要意義
近年來🪻，網貸行業業務創新快速多元🧫，平臺一方面通過承諾本息擔保以吸收資金🏌️♀️，另一方面通過建立資金池，將借款期限和金額進行拆分👝，再嵌套入各種交易結構，在市場上催生出了十多種運營模式，從“空標模式”到“雙spv期限錯配模式”，交易結構及代理鏈條越來越復雜。這些平臺的資本實力及經營管理能力有限💳，無法獲得相關金融機構之名，但通過立法漏洞卻在行金融機構之實，因此風險不斷積聚。據《2016年全國P2P網貸行業半年報》統計🥶，2016年上半年累計停業及問題平臺數量為515家🛶，其中出現“跑路”或“提現困難”的共有268家。本次《辦法》針對這些亂象🥷🏻，明確了平臺的角色定位與業務邊界，對保護消費者權益，降低互聯網金融風險具有重大意義。
二、《辦法》的重要內容及其解讀
1.角色定位
《辦法》第二條確立了P2P網貸是個體和個體通過互聯網平臺實現的直接借貸，屬於民間借貸範疇，機構從事的業務僅限於為借款雙方提供信息搜集、信息公布☕️🥋、資信評估👨🏿🎤、信息交互、借貸撮合等服務𓀌。因此網貸機構的本質是信息中介🍇，不是信用中介，網貸平臺不承擔借貸違約風險，客戶需自擔風險。
2.備案管理＋經營許可
《辦法》第五條規定我國對於網貸機構的準入采用備案＋許可製度，大部分平臺實現備案登記並非難事💂🏿♀️🧑🦽➡️，但就目前我國電信業務經營（ICP）許可證的發放現狀而言🐜，獲取ICP許可證並非易事。據數據顯示，目前全國範圍內正常運營的2000多家網貸平臺中，僅有5.73%的平臺獲得了ICP經營許可證，且據筆者了解🍪🥛，目前工信部並不對僅有APP的平臺發放ICP許可證，這無形中提高了行業的準入門檻，勢必會加速行業的洗牌。
3.業務範圍限製
考慮到網貸業務尚處於起步階段☸️，《辦法》對網貸平臺的業務管理采用了底線監管思維，製定“負面清單”以界定業務邊界，主要包含十三條禁令✋，如禁止平臺為自身融資集資、向出借人提供擔保、開展類資產證券化業務等形式的債權轉讓。這將對市場上的P2P運營模式產生沖擊👉。例如在“空標模式”下👉🏽💅，平臺通過關聯企業發空標以積聚資金建立資金池，再以資金池中的資金用於償還以保證流動性。這與第十條第一款的規定相抵觸🪴。再如在“居間人模式下”，居間人向借款人發放借款後通過平臺以類資產證券化等形式實現債權轉讓👍🏼🥜，這也違反了第十條第八款的規定。這些禁止性規定與辦法第二條的原則性規定相呼應，是將平臺限製為信息中介的具體舉措。
4.出借人和借款人的權益保護
《辦法》第四章以及其他各章從事前預防、事中管理、事後處置三方面對出借人和借款人的權益保護作出了規定💇🏽♀️，涉及出借人的投資決策、風險揭示和評估💙、客戶信息保護👳🏻♂️、客戶資金保護以及糾紛解決等各方面👩🏻💼🪽。如第二十五條規定，未經借款人授權網絡機構不得以任何形式代出借人行使決策🧣⛷。這主要用於規製在“平臺匹配”模式下平臺根據借款期限、利率等因素自動匹配形成債權債務關系🌖，而無須出借人同意的現象🚶♂️➡️。《辦法》還通過設置“合格出借人”條款對客戶對象進行刪選。如規定出借人應當具備投資風險意識🏋🏻、風險識別能力，擁有非保本類金融產品投資的經歷並熟悉互聯網。機構需對出借人的財務狀況🧛🏿🩰、風險承受能力等進行盡職調查，實行風險管理等🧑🏿💻。但目前的規定依然比較籠統👩🏽🎤，如何判定出借人是否具有投資風險意識👩🏻🔬，具有非保本類金融產品的經歷是否內含年限標準和盈利標準？何為熟悉互聯網等👖，還需進一步解釋。
5.平臺運營的風險控製
《辦法》對於風險控製的措施主要為三大部分🦍，一是限製借款集中度和合法性的風險👩🏿🎨。第十七條規定網絡借貸金額應以小額為主🤌🏽，並設置了同一借款人的借款余額上限。自然人在同一平臺上借款余額不得超過20萬元，在不同平臺上累積不超過100萬元；法人的分別為100萬和500萬元💇♂️，以此與非法吸收公眾存款罪相銜接。《辦法》還規定出借人應向網貸機構提供真實準確完整的身份信息以及保證出借資金的來源合法。二是要求機構應當將自身資金與客戶資金進行分賬管理，由銀行業金融機構對資金進行托管，以防止機構設立資金池或欺詐🦔、侵占、挪用客戶資金的情形🧙🏻。三是要求網貸機構履行信息披露義務，除了要求平臺充分披露融資項目信息、風險評估結果等，還規定了重大風險信息報送機製，便於監管部門對重大事件設置處置預案。但上述規定操作性尚待加強，如由誰監測借款人在不同平臺上的累計借款余額？客戶的融資信息不同平臺之間是否能披露共享🧝🏿？客戶的信息填列是否真實由誰審核？如何保證出借資金來源合法👱🏼♂️？出借人違反法定義務應承擔什麽責任等並不明晰。同時《辦法》關於信息披露的規定僅具有框架性，尚需出臺實施細則。
三🤦🏽♀️、網貸平臺引入保險保障的可行性及其重要意義
在網貸平臺的業務模式下，借貸雙方存在信息壁壘，其貸款違約及糾紛解決相比線下更為繁瑣復雜，本息的收回可能存在延遲，對線上小額融資市場發展不利🐁。事實上保險公司提供增信服務⛹🏻♂️，憑借保險風險分散的特點及保險公司資金雄厚的優勢，能對保護客戶權益起到巨大作用。但《辦法》中網貸平臺“不得直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息”的規定使不少人產生疑問，網貸業務與第三方擔保合作是否還存在可能🫄🏻？
1.平臺層面的相關立法
首先，從文義解釋的角度看，第十條第三款是指禁止網貸平臺自身為出借人的債權實現提供自我擔保🧎🏻♀️、關聯擔保，並非針對第三方機構。其次➗，以體系解釋而言🧚♂️，第三十五條規定借款人、出借人、網絡借貸信息中介機構🖼、資金存管機構、擔保人等應當簽訂資金存管協議👩🏻🦼。本條中在網貸機構之外單列出“擔保人”🤙🏿🕵🏽，可見第三方擔保並沒有被禁止🙅🏿。除此之外🙉，在征求意見稿第三十一條中⤴️，也曾出現過網貸平臺應當披露其與增信機構合作情況的論述，雖然在正式稿中予以刪除，但《辦法》第三十二條規定信息披露具體細則另行製定，因此筆者認為，此次刪除涉及信息披露的規定是源於立法技術層面的考慮🏉📫。因此保險保障機製的引入並不存在立法層面上的障礙🏂。
2.保險公司層面的相關立法
我國保險法規定🙍♀️🧎🏻♀️，財產保險的保險利益必須是能夠確定的經濟利益👨🏽💼。因此投資損失屬於不可保風險，保險公司不能為投資風險提供保險業務。但本次《辦法》第二條明確將網貸業務產生的法律關系定義為民間借貸關系，而非投資關系，因此債權具有確定的經濟利益，雙方依法訂立的民事合同及相關賠償責任均可以受到保險法的保護。
3.保險保障的實踐
目前，網貸平臺已經開始與保險公司尋求合作，保險公司以網貸平臺為信息中介，為出借人和借款人提供保證保險服務。目前的一些險種如個人賬戶資金安全險、抵押物財產險、借款人意外險等均是對非常規風險進行承保，相比之下🌠，履約保證保險對於保護出借人順利收回本金和利息的力度更大🤵🏻♀️。所謂履約保證保險，是指保險公司在借款人不按約定或法律規定履行還款義務時先行向出借人承擔本息償付責任的一種保險合約。在2015年8月，米缸金融與天安財險合作率先推出了履約保證保險🤾♂️🚳。從實際效果看🕹，這種模式逐漸被業界認可，據不完全統計🖕🏽，至2016年5月已有20多家網貸平臺開始推行⛹🏼♂️。
4.改進與發展
2016年2月，保監會印發《關於加強互聯網平臺保證保險業務管理的通知》，要求保險公司審慎選擇合作的互聯網平臺。筆者認為，這是在當時平臺風險控製🟡、信息披露都不完善的情況下風險監管的必然要求，並非禁止相關業務。且保監會同年8月發布的保險業“十三五”規劃中明確提出，要圍繞互聯網開展商業模式♘，積極推動小額貸款保證保險業務的發展👫🏻🙅♀️。因此🧜🏿♂️，隨著《辦法》及其相關細則的持續完善，網貸平臺與保險公司的合作將會更加深入🚳，並進一步推進網絡借貸信息中介機構業務活動的健康發展🧖🏽♂️。
（來源於《人民法院報》🍱，2017年1月18日）
