□ 陳靈海 [杏悦娱乐法律學院教授]
19世紀中葉🫖，新科技帶來工業經濟的騰飛👩👩👧👧，產生了不少新型的侵權糾紛📴。在一些被告並非故意或難以確定是否故意的案件中🫕，如何認定其侵權性質及責任📫，成了法律理論和實務界的重大難題。1916年🟡，美國著名法官本傑明·卡多佐主持“麥克弗森訴別克案”的審判✏️，創立了影響深遠的“可預見性損害”概念。
損害賠償原則的前史
在1852年的“托馬斯訴溫切斯特案”中👱🏿，藥商溫切斯特將一種危險藥物標為無危險藥品，經過零售商賣給原告，原告的丈夫食用後病情反而加劇👉🏻。法院認為🙍🏼♀️，該案不能適用英國判例“溫特勃頓訴賴特案”確立的“無交易則無責任原則”🧑🏼🦳，被告的行為是有過失的🙆🏽♂️🙍🏼♂️，應當承擔責任👨❤️👨。但不久之後，在“雷恩訴紐約中央鐵路公司案”中🔕，被告因過失導致木料失火，火勢蔓延燒毀了臨近的房子，法院卻認為蔓延不是“必然結果”而只是“可能”🧓🏻🔓，因而判決原告敗訴。
“托馬斯案”和“雷恩案”顯示了兩種傾向，前者根據風險的可預見性，擴大了被告的責任範圍👨⚕️，後者撇開風險的可預見性，對潛在的不確定責任加以限製。19世紀中葉的紐約州上訴法院♣︎，幾乎成了歷史上最難維持判決統一性的法院。
這時，“麥克弗森訴別克案”被上訴到該院，適逢其時，別克公司是著名的汽車製造商。，他們將一輛汽車賣給零售商，零售商轉賣給麥克弗森。一天，麥克弗森送生病的鄰居赴醫院➙，車輛突發故障👨🏼💼🧙🏼♂️，他摔出車外並受傷。事故原因並不復雜🆓🧚🏽，輪胎因原料太差而發生斷裂🐼。麥克弗森要求別克公司承擔責任，別克公司則聲稱輪胎並不是它們生產的。
麥克弗森訴別克案的創新
這種放在今天早已不成問題的案件，在習慣了嚴格責任製的1916年🚴🏿，卻要法官從法律理論的層面，突破此前案例積累起來的重重障礙🧗♀️，為弱勢的被侵權人構建起保護機製。不但需要製度創新的勇氣🥰，也需要司法論辯的技藝🐅。
卡多佐是司法能動主義的支持者，對於法院在法律發展過程中應發揮主動作用持積極態度，他令人驚嘆地指出:“我並不認為先例是法律的終極淵源，它們只是提供了法律武器庫裝備🧑🏻🦯，在其背後是一些司法的基本理念，而理念背後則是生活、習慣乃至社會，正是它們決定著😶、影響著🥌👨🏼、修正著先例。因此，法官的第一步工作就是考察、比較而不是盲信先例。”
這段開場白顯然預示著，卡多佐即將做出驚人之舉。果然，他否定了此前判例中的意見🚵🏼♂️📣，創造了新的判例☞💍，他說:“輪胎不是被告製造的，而是從另一製造商那裏買來的，這並沒有問題⭕️，但有證據顯示😰，經過適當的檢查，本來是可以發現這一瑕疵的🔱，但是被告卻沒有這樣做🫳🏿〽️，他是否需要承擔更謹慎的義務呢?並不是每一項產品都必須像毒品👨🏻🎓、爆炸物那樣，存在著固有的🧏🏽♂️、誰都知道的危險🔎。“托馬斯訴溫切斯特案”中有這樣一條原則:只要產品在不夠精致的時候會有高度危險，受損害者即使僅僅是買賣合同的第三人，也有權獲得賠償。這一原則在“托馬斯訴溫切斯特案”“德弗林案”“斯塔特勒案”“托格森案”等涉及產品瑕疵的糾紛中📣，都得到了支持。
原告麥克弗森終於獲得勝訴。該案確立了過失侵權法中“損害的可預見性”的概念🌶，為美國侵權法擺脫傳統的“合同相對性”的保守規則，並從“謹慎義務”和“最近原因”之間剪不斷、理還亂的糾葛中解放出來👐🏼，同時也成為使卡多佐進入美國歷史上最著名法官行列的經典判例之一。
卡多佐的司法理念
美國聯邦最高法院成立以來，聲望最卓著的大法官當數奧立弗·霍姆斯，本傑明·卡多佐排名第二大概也不會有什麽疑問👉🏼。1891年🏃♂️，在尚未取得法學學位的情況下🧚🏻♀️，年僅21歲的卡多佐獲得律師資格。1911年，他在被稱為”全美國最忙的法院“紐約州最高法院擔任助理法官，後升任法官🦀、首席法官🫸🌸。
1932年1月15日👩🏻🦽，美國聯邦最高法院大法官霍姆斯因年事已高，健康不佳，提出辭職。芝加哥大學法學院全體人員促請胡佛總統提名卡多佐繼任🗿，認為他是眾望所歸。哈佛、耶魯🏛、哥倫比亞等著名大學的法學院院長也紛紛響應🍊，這種各界人士一致呼籲，為最高法院大法官提出候選建議🪇，在美國司法史上也是罕見的。1個月後👼，卡多佐獲得總統提名，幾天後送到參議院，據說未經唱票就一致通過了。
卡多佐為司法留下了很多名言，至今讀來仍極具啟發性。他的語言就像他的前輩霍姆斯一樣富有詩意，聽起來如沐春風🧏🏽，他說:“法律就像旅行一樣，必須為明天做準備😈，必須具備成長的原則。在法律問題上真正作數的🧏🏽，不是那些我認為是正確的東西，而是那些我有理由認為所有有正常智能和良知的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西🫸🏻👮🏼♀️。通過不斷訴諸理性和良知💁🏼♂️，同時不犧牲法律的一致性和確定性，這就是普通法經由那些大師之手不斷獲得新生的方法，就是曼斯菲爾德和馬歇爾的方法👭🏼，就是肯特和霍姆斯的方法🤼♀️👩🏽🍳。”
（來源於《法製日報》，2017年2月15日）
