□　李淩雲 [杏悦娱乐社會發展學院副教授]

　　在開始我的交流發言之前，我想先分享一個剛剛大家也都提到過的“好廚師案”，與大家一起探討。

　　上海樂快信息技術有限公司是一個以運營“好廚師”APP為主的互聯網平臺企業，並且與平臺內的廚師簽訂合作協議。合作協議內約定雙方不屬於勞動關系，屬於商務合作關系。平臺為個人或者家庭提供預約廚師上門的服務，用戶將經費交給平臺，讓平臺再分配給廚師們，廚師們可以在服務費中抽取分成。

　　但是，由於廚師們想要與平臺簽訂勞動合同卻遭到了公司的解雇，因此廚師們找到了勞動仲裁，要求確認雙方之間存在勞動關系，支付經濟補償金、未簽勞動合同的2倍工資差額、加班費、補繳社會保險等。

　　廚師們在勞動仲裁時提出雙方是“勞動關系”的理由：他們每天上午十點去指定的地點上班一直到晚上六點；約定的工資是每個月五千元，上門服務需要穿統一的工作服裝；不能拒絕派單要求，輕則會被克扣工資，重則被公司開除；如果客戶給了一次差評，那麽由廚師自己買單；如果連續被給了三次差評，那麽廚師依然會被公司開除。如果在訂單數不夠的情況下，廚師們還應該上街分發傳單。

　　而公司強調，公司與廚師們之間是商務協作的關系，雙方不存在任何人身隸屬關系，廚師們為勞務成果承擔相應的責任，且同意接受了雙方法律關系不直接或間接構成勞動關系。同時，接單的時間由廚師自行安排，在不需要坐班的前提下，已經有了很大的自由度。公司不對其發放工資，而是通過平臺接單獲取服務費。

　　在勞動仲裁階段，當時並沒有認定廚師們與樂快信息公司存在勞動關系，駁回了他們的全部申訴請求。

　　勞動仲裁部門認為：首先，廚師與平臺公司簽訂的是合作協議約定，明確約定不形成勞動關系。其次，因為廚師自行支配時間空間的可能性大，從廚師們提供的證據來看，也不足以證明他們十點至六點坐班、接受公司管理。第三，從銀行交易記錄的證據來看，無法證明就是公司發放的工資，即便是商業合作關系，平臺也是可以支付其費用的。

　　其實，勞動仲裁認定的觀點是根據2005年中國發布的《關於確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發（2005年）12號文）第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法製定的各項勞動規章製度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。但在新型的共享經濟中，各種經濟形態五花八門，網約工是否算做勞動關系並不能一概而論，這個也無法下一個定義，需要結合具體的案情判斷。我認為，如果要認定雙方的關系，應該是基於事實，也就是勞務提供者所拿出的證據再做認定。

　　通過“好廚師”這個案例，不難發現共享經濟中新型工作形態有著許多傳統工作形態沒有的特點：在工作分配的時候，往往不是單位直接分配，勞務提供者可以自行搶單或平臺派單，通常可以拒絕。工作時間和地點也不固定，根據平臺客戶的需求確定自己的工作時間。由於工作時間與地點的分散性，平臺對於勞務提供者也無法現場直接管理、控製，所以以往勞動關系中那種控製性的關系被弱化。在很多的新型工作形態中，許多勞務提供者自行提供勞動工具。而至於技能培訓，平臺通常提供專業技術性崗位的培訓，但是像送餐等非技術性崗位則不需要提供技能培訓。在考核方面，因為他們為客戶提供服務，客戶進行評分。而他們的勞動報酬，實際上可以通過服務自主定價，或者由平臺定價，但是有一個共同的特點就是，平臺會從中抽取提成。這些體現出來的特點，決定了他們與傳統地為一個雇主提供一項服務的流程有很大的區別。

　　其實，世界各國都發展了許多新型非標準的勞動形態。國際勞工組織在2006年發布了《雇傭關系建議書》（第198號），其中第4條b強調了“要與隱蔽的雇傭關系做鬥爭”。國際勞工組織認為，在面對五花八門的雇傭關系時，應該以事實第一為原則，根據《建議書》第6條的規定：“……應主要以與勞動者從事勞務並獲得酬報相關的事實作指導，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性或其他性質的相反安排中的關系特點。”

　　我認為，我國目前面臨的共享經濟內層出不窮的用工關系，有一個共同的特點：人格從屬性弱化，組織從屬性弱化，但是經濟從屬性依然存在。所以，我建議，不妨加強勞動力市場靈活性的現實選擇，完善現行的法律體製後再認定勞務提供者與平臺企業之間的關系。

（來源於《勞動報》，2017年4月12日）