□孫宏濤[杏悦娱乐經濟法學院副院長]　

方樂[杏悦娱乐研究生教育院碩士生]

　　□推行單用途商業預付卡履約保證保險製度旨在事前預防，事中監管，事後救濟。隨著保證保險被新《保險法》納入財產保險範圍，我國保證保險業務無疑具有良好的市場前景。

　　□履約保證保險的具體設計應從四個方面來考慮。一是投保人範圍之確定；二是投保費率之厘定；三是保險人義務之增加；四是免責條款之嚴格限定。

　　自商務部、保監會於2013年聯合發布《關於規範單用途商業預付卡履約保證保險業務的通知》後，履約保證保險在國家層面被正式納入單用途預付卡監管立法思路，以保障預付資金安全，保護消費者權益，但受限於大規模企業因風險管控意識強、賠付能力強而引入保險意義不大，小規模企業因成本過高又無力購險的現狀，單用途商業預付卡履約保證保險未被發揮出其應有之用。本文就推行履約保障保險的必要性和可行性進行了分析、論證，並針對如何具體設計單用途商業預付卡履約保證保險的保險機製提出立法建議。

推行履約保證保險的必要性

　　結合現有的《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱《管理辦法》）、《支付機構備付金存管辦法》（以下簡稱《存管辦法》）等一系列監管製度來看，我國對單用途預付卡采取備案製度與備付金存管製度相結合為主的監管方式。可無論是事中監管還是事後風險處理，該監管方式都會面臨實際操作上的困難。事中監管階段，根據《存管辦法》第三十八條，備付金存管銀行應每日核驗客戶備付金信息，做到賬賬相符、賬實相符。但系統、人力或自身利益等諸多限製因素或會致使備付金存管銀行難以嚴格對流動資金進行點對點監管，備付金被違規挪用的風險難以降低。事後風險處理階段，《存管辦法》等規章缺乏對如何理賠、償付客戶損失的具體程序性規定。即使受損客戶順利按程序開展理賠事項，也需勝訴後方能從風險準備金中獲得賠償，將耗費受損客戶一定的時間、精力成本。綜合來看，事中監管及事後解決完全依賴於行政手段也造成了政府監管力量的分散。

　　單用途商業預付卡履約保證保險旨在事前預防，事中監管，事後救濟，具體體現在以下四個方面。

　　首先，對於購卡者，一旦遭遇店家跑路、破產等事件，維權費力不說，還很難獲得相應賠償。而單用途商業預付卡履約保證保險的功效不僅僅在於分散被保險人權益受侵害風險，還在於為遭受損害的消費者提供基本的保險保障，當消費者因發卡企業履約不能或履約不符合約定而遭受損害的時候，能直接、及時從保險人處獲相應保險賠償，而無須通過漫長訴訟過程向發卡企業主張權利或者等對方進入破產程序並面臨索賠無果的風險。

　　其次，對於發卡企業，破產的直接原因常是資金鏈斷裂，而保險可為發卡企業贏得額外喘息時間，資金鏈得以正常周轉，變相化解了發卡企業破產危機。同時，保險公司對於承保風險具有專業的管控技巧，會定期對預付資金流向進行監督檢查，可降低發卡企業對預付資金產生侵占等不良意圖的可能性。

　　再次，對於保險公司，盈利為其主要目的。單用途預付卡履約保證保險作為新興險種，潛在市場需求巨大，但經營該險種的保險公司卻寥寥無幾，發展空間廣闊。保險公司可在盈利的前提下，消除社會矛盾，實現其公益價值。

　　最後，對於政府，其既負責監管，又負責事後糾紛的解決，甚至為社會穩定，動用財政資金承擔賠償責任，已成為預付卡行業的全職保姆。而引入保險公司進行第三方監管並使其承擔賠付責任，會在很大程度上減輕政府的監管壓力，有利於政府職能轉變，避免因解決不力而使得民眾對政府產生的不滿情緒，有利於和諧社會的構建。

推行履約保證保險的可行性

　　單用途商業預付卡履約保證保險的推行長期乏力並不意味其不具備可行性，其運行的可行性主要體現在以下幾個方面。

　　首先，市場可行。隨著保證保險被新《保險法》納入財產保險範圍，我國保證保險業務所具備的資金融通功能將被進一步激活，對拉動消費、促進經濟增長產生積極作用的保證保險無疑具有良好的市場前景。

　　其次，法律可行。國家層面，既有《管理辦法》專門針對單用途預付卡所出現的問題，對發卡企業的法律責任和監管部門的職責進行了明確規定，也有《消費者權益保護法》、《侵權責任法》等法律法規對受損消費者應得賠償數額標準進行詳盡規定，履約保證保險的實施框架也已被保監會、商務部以共同頒布文件形式構想出。地方層面，已有寧波、廈門等市政府試點頒布對單用途預付卡行業的地方性規範文件。

　　再次，經驗可鑒。我國臺灣地區餐飲業的安全責任保險的和歐盟國家的食品安全責任保險均為非強製保險，但都獲得了較高的市場參保率，或能為該險種的地方推行提供成功經驗。我國可借鑒該兩種立法模式的可取之處，一方面給予投保企業政策優惠，引導市場主動選擇投保企業，另一方面，加大對“黑戶”發卡企業的監管力度，針對發卡企業的違規行為建立更為嚴苛的懲戒機製，以改善我國信用環境，進而加強社會信用製度建設。

履約保證保險機製的具體設計

　　提出單用途預付卡保證保險的初衷在於保障“弱勢群體”——消費者的權益，但保險公司的承保自由，發卡企業的成本考慮等諸方利益也需兼顧，如何在各方利益博弈中把握平衡？筆者認為具體設計該保險機製應從以下角度來考慮。

　　投保人範圍之確定。單用途預付卡保證保險的購險人和被保險人為發卡企業，可何為“發卡企業”，保證保險究竟保證的是廣泛的預付合同關系的履行，還是以預付卡為載體的預付合同的履行？學界對此尚無定論。我們認為，前者概念更為周延，若將發卡概念實物化，現實中常出現的電子預付卡和記賬代替發卡等方式無疑將鉆法律漏洞。因而發卡企業，也即單用途預付卡保證保險的投保人，更應解讀為簽訂預付合同的“甲方”企業。此外，因提供預付服務的經營者涉及各行各業，在保險機製的設計初期，若大範圍的推廣該險種，一旦出現事故，必會造成重大損害。故政府協同保險公司可選擇美容美發、健身、洗車等重災區的部分行業進行試點操作，再逐步推廣。

　　投保費率之厘定。單用途預付卡保證保險費率的確定應遵循適度盈利原則，畢竟設置該險種的意義在於減少預付卡問題發生風險，而非為保險公司創造新盈利項目。如若無此原則性規定，則易陷入保險公司肆意提高保費則會加大保險推廣難度和保險公司采納低費率則會喪失開展業務積極性的兩難困境。因而，費率的厘定應在適度盈利原則的基礎上考慮其他因素。

　　一要考慮差異因素，因各發卡店家在地域、行業、個體上會有所差別，保險公司在承保時面臨的風險各有不同，同一保費標準並不具備實際意義上的可操作性，因而，我們建議采納差別費率的保費收取標準，即在不同地區、不同行業實施不同保費標準，在同一地區、同一行業，由保險公司對發卡企業進行風險級別的劃分，再據此收取保費。

　　二要考慮激勵因素，在單用途預付卡履約保證保險具體機製的設計上可借鑒交強險的浮動費率機製。投保企業未因自身過錯致使上一年度出現預付卡糾紛的，保險公司應降低保險費率，且該種費率的降低可隨無糾紛時間長度而持續，直至最低保率。若因自身過錯導致預付卡糾紛的發生，保險公司應視發卡企業過錯程度加大下一年度的保險費率，甚至不予投保。至於浮動時間標準是否應為一年，因行業等不同，預付卡糾紛發生頻率或有區別，合理浮動時間可由保險公司在投放該險種時具體確定。

　　保險人義務之增加。除一般保險條款中保險人即時簽發保險單、先予支付等義務外，為預防風險，可在保險人義務中添加需如實公告所調查企業信息的內容。對於購險企業的資質信息，消費者現僅能查詢到單用途預付卡信息管理系統存有的備案信息。對發卡店家進行信用評級的缺乏，使得公示信息難以使查詢人對該店家經營信息產生宏觀認識。而保險公司進行定期調查、風險評估等工作後，手頭有現成數據，將數據公示在大眾媒體、投保人營業場所及政府網站顯著位置，將提高辦卡人、持卡人消費信心，也會倒逼發卡企業提高風險管控意識。但此義務不為公示所有調查信息，因部分調查信息涉及企業機密，公示將有損企業利益，除企業信用評級、備案起止時間等必要信息必須公示外，其余信息的公示須獲得發卡企業的準許。

　　免責條款之嚴格限定。為更好保障消費者權益，應限製免責條款的數量。不同於保險費率的提高要考慮發卡企業的主觀過錯程度，在實際預付卡糾紛當中，預先付錢模式所帶來的消費信息不對稱使得持卡人對發卡企業的主觀過錯很難舉證，對發卡企業賠償事項適用嚴格責任原則更有利於保障消費者權益，因而，僅法律上的抗辯事由可作為保險中免責條款的法律依據。

　（來源於《上海法治報》，2017年04月19日）